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《反垄断法》出鞘：IT大佬头悬利剑(1)
《反垄断法》出鞘：IT大佬头悬利剑
“磨剑”十四载后，我国《反垄断法》终于出鞘，8月1日起正式进入实施阶段。这部被称为“经济宪法”的法律，在市场经济中处于崇高的法律地位，其出台的目的是为了制止违法垄断和不正当竞争行为。在垄断企业众多的IT界，它将掀起一场“反垄风暴”。
微软、英特尔、腾讯、分众、国美……IT界大佬们的名单可以拉很长。无论是在欧美，或是日韩，微软、英特尔这些企业屡屡被提起反垄断诉讼，而在我国，他们却一直顺风顺水、强者恒强。然而随着《反垄断法》的实施，情形将发生变化，大佬们将不能滥用市场支配地位进行不正当竞争、限制竞争对手，否则将被反垄断利剑刺中。
专家解读
三类行为属垄断
“我认为，《反垄断法》不是要反对垄断企业本身，只要你垄断了我就要拆分你、打击你，而是反对其垄断行为。比如一家垄断性的生产企业，禁止原材料供应商向其他生产企业提供原材料、或者高价提供，这种行为就是应该被打击的”，谈到《反垄断法》限制的对象时，中南大学法学院教授漆多俊介绍。
《反垄断法》中规定，三种行为属于垄断行为：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
“垄断协议比较容易理解，一种是竞争企业之间相互达成协议，比如生产空调的企业，它们之间达成协议同时对产品涨价。另一种情形则是某家企业和产业链的上游或下游企业达成对竞争对手不利的协议，比如某家家电卖场同一家空调厂商达成协议，如果空调厂商在其他卖场销售，对方的进货价不得低于多少，从而使得自己有着低价销售空间。”
限制竞争效果的经营者集中，是为了防止某家企业通过并购其他企业，使得自身的市场支配力大大加强，市场竞争效果会大大降低，不利于其他企业和消费者的利益。“国外很多企业在并购时，都需要经过反垄断机构的审批，防止这些并购行为使得这家企业在行业内趋于垄断，不利于竞争。”
七行为滥用市场支配地位
在三种垄断行为中，最常见的莫过于垄断企业滥用其市场支配地位，限制其他竞争对手。“比如说，在空调行业中某家企业独大，这家企业要求原料提供商在竞争对手进原材料时提高售价，同时要求销售商不得销售对方的产品，因为产业链上下游企业都依赖它，所以屈服于它的决定。这样做导致竞争对手生存艰难，而消费者可供选择消费的产品变得稀少。”
哪些行为属于滥用市场支配地位呢？《反垄断法》规定，经营者的七种行为属经营者滥用市场支配地位行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。“交易相对人是法律术语，就是指交易行为中的另一方。”
利剑刺向谁
“放眼中国IT业，反垄断法的利剑该刺向谁？”，去年《反垄断法》正式通过立法程序后，IT评论家方兴东在他的博客中这样问道。目前看来，微软、英特尔、腾讯等这些大佬皆有可能成为反垄断“被告”，然而专家也指出，《反垄断法》如想实际实施见效，取证难，隐形协议等将是最大拦路虎。
垄断行为一：经营者达成垄断协议
涉嫌企业：彩电联盟
“价格同盟”涉嫌垄断却难以取证
2006年前后，国美、苏宁、永乐等大型家电连锁卖场为了吸引顾客购买，不断发起各种形式的彩电促销。在那一系列的促销中，最有效的方式就是直接降价。面对彩电价格的不断跳水，国内几家彩电巨头再也坐不住了。9月，康佳、海信、长虹、TCL、新科等多家国产彩电企业结成价格联盟，表示无论家电连锁企业如何强硬，当年“十一”期间绝对不参与亏本销售的价格战，其中明确决定“宁愿断货也不能让32英寸和37英寸液晶电视出现低于4999元和7999元的价格”。
然而话音未落，仅仅一周之后，苏宁电器便在上海宣布，已有数款32英寸和37英寸的国产液晶电视突破了4999元、7999元的低价，其中就包括价格联盟中的彩电品牌。彩电价格联盟立刻名存实亡。
“虽然失败了，但这种企业达成的‘价格联盟’，现在看来有达成垄断协议的嫌疑。”和华利盛律师事务所合作人张文俊律师告诉记者。在张文俊理解中，根据《反垄断法》，经营者达成不利于消费者的垄断协议，比如集体控制价格等方式，“应该是属于垄断行为中主观、恶意上最严重的一种垄断行为，所以被排列在第一位。”
“不过企业的‘价格联盟’最终是否构成垄断，也需要客观的认定。”张文俊认为这主要源自两个方面。第一个方面是企业通过“价格联盟”是否能够形成对市场的控制，“这一点需要行业协会、政府部门等多方面认定”。第二个方面则是现实的困难，“在实际的经营活动中，这些垄断协议非常难取证”。
取证往往成为《反垄断法》制裁违法行为的一大难点。针对“经营者达成垄断协议”的相关规定，FCIB(国际金融、信用及商业协会)高级信用顾问杨曦对记者直言：“特别是一些在中国市场经营的外资企业，这些企业注册所在的国家较早就出现了反垄断的相关法律，所以这些企业在这方面有更丰富的经验。”他进一步解释说：“很多企业正在通过股权的形式，来达成不同企业的隐形垄断协议。比如一家企业可以通过向产业上下游的其他企业投资，从而在市场上形成跨越上下游的垄断优势。而这种垄断行为的取证难度无疑就更大了。”。
垄断行为二：滥用市场支配地位
涉嫌企业：微软、英特尔 腾讯
微软：“被告”呼声最高
6月份有媒体报道称，国内相关机构已对微软涉嫌市场垄断的行为进行调研，《反垄断法》正式实施后，微软有可能成为第一被告。
实际上,微软与“反垄断”挂钩并不是新鲜事,它在美国本土以及欧盟、韩国等国家和地区已经遭遇了多次反垄断调查：1999年，美国联邦地方法院裁定微软是垄断企业，并要求将微软一分为二，之后微软和美国司法部达成反垄断和解协议避免了被拆分的命运；2004年3月和2006年，欧盟分别两次对微软公司处以反垄断巨额罚款；2005年，韩国公平交易委员会对微软处以3543万美元的反垄断罚款。
随着我国《反垄断法》的实施，一股反对微软垄断的大潮重新掀起。7月，博客网组织了一次小型研讨会，不料却演变成针对微软的“批斗会”，与会人士呼吁政府将微软列为中国反垄断法的“第一被告”。
永中科技是国产Office软件企业，该公司总经理曹参在会上称，微软在中国一直滥用垄断地位，利用威廉希尔官方网站 垄断和市场垄断双重手段打压国内企业，并让国人承受比国际更高的价格。“如果政府不出面，永中科技也准备跟微软打官司，我们不怕它，正在搜集各方面的相关证据。”
除了永中，其他很多企业也都憎恨微软，憎恨微软的软件捆绑策略。IE、媒体播放器、即时通信工具、输入法……Windows操作系统上捆绑了太多的软件，正是因为捆绑了IE浏览器，当初才导致网景公司一蹶不振，导致其他软件厂商不能站在同一水平线上同微软竞争。
而各国也屡屡因为软件捆绑认定微软存在垄断行为。如韩国2006年裁定，微软在Windows 操作系统中捆绑一些软件滥用了其具有优势的市场地位，微软必须提供一种剥离了Windows Media Player和Windows Messenger的独立版本。
中科院院士倪光南曾这样表示，软件捆绑策略，像“吸功大法”一样占有别人的创新，是微软打击竞争对手最有效的手段。
上海中汇律师事务所游云庭律师也认为，微软涉嫌触及《反垄断法》的行为主要是“滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，“欧盟当初就以此理由对微软进行反垄断处罚的，借助操作系统捆绑销售办公软件，就是涉嫌滥用自己的市场支配地位，在办公软件行业内实施垄断行为。”
英特尔：笼络手段逐渐减少
在硬件领域，芯片巨头英特尔也是这次《反垄断法》正式施行后的关注焦点。根据市场研究公司iSuppli最新发布的报告显示，一季度英特尔CPU在全球销售额的占比达79.7%。这种强势一直让人们认为英特尔有“滥用支配地位”的空间，而英特尔的竞争对手AMD也始终在搜集各种证据证明英特尔有事实的垄断行为。
于是在海外市场上，英特尔已经屡次成为反垄断诉讼的被告。在今年7月，欧盟委员会宣布对英特尔新增3项反垄断指控，扩大对其的反垄断调查。指控中涉及英特尔以限售安装英特尔CPU的电脑为条件，向一家欧洲大型电脑零售商提供丰厚回扣；此外，英特尔还花钱买通一家主要的OEM厂商延迟推出使用AMD CPU的产品，并且事后还为该公司提供大笔回扣，让其仅生产安装自己CPU产品。
在国内市场，英特尔投入了大量的广告补助和销售返点。其中，广告补助意味着，只要国内PC厂商投放配有英特尔CPU的PC广告，该广告的总体投入，英特尔将按比例返还给PC厂商；销售返点则是在厂商购买英特尔产品后，英特尔会再按比例返还给厂商。这些经返还而得来的资金，在激烈的市场竞争中，确实曾经帮助国内不少PC厂商保住了利润，使这些厂商能够更“主动”地购买英特尔CPU。但也直接有“滥用市场支配地位”之嫌。
现在，英特尔已经开始根据《反垄断法》进行调整。经媒体披露，此前英特尔在中国市场投入的广告补助和销售返点都在调低：与一年前相比，英特尔对销售商的广告补助由此前最高的50%降到了20%以内，芯片销售返点也由20%降至5%之内。
张文俊认为，相比“经营者达成垄断协议”，“具有市场支配地位”的企业要“滥用”自己的优势，更加隐蔽。“协议至少需要两家企业，还比较利于取证。而比如像英特尔这样的企业，只要对内部工作进行一些调整，就可以对市场产生很大影响。而相应取证的难度更大。”
腾讯：不拒绝 不开放
在微软、英特尔之外，国内的互联网巨头腾讯，目前也被不少人视为是“滥用市场支配地位”的反面典型。根据易观国际统计数据显示，截至2007年底国内即时通讯(IM)市场中，腾讯QQ市场份额高达77.9%。在取得市场支配地位的同时，腾讯则坚持不进行与其他IM之间大规模的互联互通。这终于在2006年引发了皮咔(掌中无限)以涉嫌垄断和不正当竞争为案由，请求法院判令腾讯公司停止垄断及不正当竞争行为，限期公开其阻碍互联互通的QQ即时通信系统通信协议。
不过腾讯表示，从来没有拒绝和其他公司互联互通，一直和其他企业探讨互通的可能。目前，腾讯移动QQ业务将与中移动IM飞信实现互通。这是腾讯与其他IM平台互通的第一案例。不过，业内普遍认为这是腾讯向中国移动的让步，否则后者很可能会终止腾讯借助手机进行的“移动QQ”等业务。而现在，更多IM服务提供商也希望借助《反垄断法》，“迫使”腾讯向实力悬殊的竞争对手也能开放互联互通。
“不过真要进行反垄断诉讼，投入其中的成本相当高昂，一般的企业恐怕难以承受。”杨曦认为，相关企业可以知会行业协会，争取获得政府的介入，由政府发起这样的诉讼。
垄断行为三：经营者集中
涉嫌企业：分众 国美
并购将受限制
在国内，不少企业走的是一条通过并购竞争对手快速扩张的道路，其中尤以国美和分众为代表。
从2005年开始，国美并购竞争对手行为不断发生：2005年4月，逾1亿元收购哈尔滨黑天鹅；2005年8月，1.8亿元购深圳易好家商业股权；2005年12月，逾1亿元并购江苏金太阳家电公司；2006年11月，以53亿港币价格收购永乐，使得家电零售市场格局从“三国鼎立”变成“美苏争霸”；2007年12月，以36.5亿元全面托管大中电器，进而占据北京家电零售市场70%以上的份额；2007年12月，逾1亿元收购山西大同北方电器；2008年3月，近6亿元收购山东三联商社股权成为后者最大股东。
分众的收购步伐同样不慢：2005年10月,分众以1.83亿美元收购国内最大电梯平面媒体框架传媒的100%股权；2006年1月，以3.25亿美元收购楼宇视频广告市场上的最强竞争对手——聚众传媒的100%股权，分众在楼宇视频广告市场占据的份额达90%以上；2007年底，分众以1.7亿美元收购玺诚传媒，进而垄断了卖场广告市场。
这些并购行为屡屡发生，在业界掀起国美、分众是否会形成垄断的担心。对于此问题，国美和分众回答如出一辙，称在家电零售市场或户外广告市场，它们所占市场份额都极小，根本没有达到50%的标准。分众传媒副总裁嵇海荣对记者表示：“虽然分众楼宇视频、卖场视频等市场占据了优势地位，但是这些只是户外广告市场的很小一部分，分众在户外广告市场的份额不大。”家电行业资深专家罗清启认为，现在国美的市场份额只有整个家电销售市场的15%，而《反垄断法》认定的标准是50%，所以不存在垄断。
但法律人士指出，即使不能被认定为垄断企业，《反垄断法》的实施对这些企业的并购行为将会产生影响。“《反垄断法》三大原则之一就是限制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，该原则并不仅仅是针对已具备垄断地位的企业，其他企业也适用”，漆多俊教授介绍。他认为，《反垄断法》实施后，企业收购竞争对手之前，必须要有足够的证据使司法和行政部门相信，这种收购不会影响公平竞争，并购才能进行下去。
作为《反垄断法》的细化规定，国务院法制办日前出台了《关于经营者集中申报的规定(征求意见稿)》，其中规定了企业并购需要申报的标准。“其中一条规定就是参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过17亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币。比如国美，现在每年的销售额在千亿左右，只要它并购的对象每年的销售额达到3亿元，那么就必须申报。如果反垄断机构认为并购会不利于市场竞争，则会否决这项并购行为。”漆多俊教授表示。
特殊政策：
国有企业合法经营予以保护
涉及企业：
中国移动等电信运营商
通信资费不会因此而下调
在《反垄断法》正式施行之前，许多民众就在猜测，中国移动的一些市场行为是否会涉嫌垄断，记者也在一些网站看到不少网民认为《反垄断法》有助于促使国内的移动通信资费进一步降低。
张文俊坦言：“中国移动作为我国国有企业中的中央企业。从目前《反垄断法》的相关规定看来，可能不是首要针对对象。”记者看到，《反垄断法》第一章第七条中规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”这其中应该就包括中国移动等电信、能源、交通领域的中央企业。
张文俊继续解释，中国移动采取的市场行为，也不能简单地用垄断来限定，而是应该综合考量其市场行为对市场竞争的有利影响与不利影响。“举个例子，中国移动依靠其在市场的地位，统一在全国范围建设移动通信基站，这就比成立多家移动通信企业、并各自建设基站，要节约大量经济资源，也符合现阶段公众利益。”
杨曦则认为，在目前全球化的经济形势下，中国如果在市场上没有几家具有专营等优势的大型企业，中国消费者的利益反而不能受到保护，“在这种情况下，市场逐步开放后，大量海外企业涌入中国市场。这些海外企业在其注册国家可能未必拥有垄断地位，但其规模和优势在中国则可能实现现实垄断，甚至危害中国消费者的利益。”
“《反垄断法》的出发点，是打击那些会侵害消费者利益和公众利益的垄断行为。真正目的是让市场实现公平竞争，实现提高经济效率，从而提升国家竞争力，最终更好地维护消费者利益和社会公众利益。”杨曦觉得现在大家在对待中央企业的态度上，“不妨从国家的整体利益来考虑。”
“而且，在许多方面，比如国内电信业的格局、资费的制定，中国移动并不能决定什么，也只是被动的接收者。不过《反垄断法》正式施行后，我想中国移动等中央企业的市场行为也会进一步规范，这也有利于市场进步。”张文俊对此还比较乐观。
企业应对
“外来和尚”比“本地和尚”急
在严格的《反垄断法》面前，企业负责人没法不紧张。其实早在去年《反垄断法》立法通过后，许多企业尤其是跨国企业便开始了行动：学习了解该法，求教如何避免触及红线。
微软相关人士称，微软十分重视《反垄断法》的出台，不过他同时称微软在中国不存在垄断，理由是在消费类市场，由于盗版原因正版比率可以忽略，而在政府采购市场，政府在同等条件下优先采购国产软件，微软的市场支配地位并未形成。同时，微软在官方声明中称，“我们将继续进行产业合作，支持政府建立一个公平竞争的健康环境，维护市场竞争秩序。”
英特尔法务相关负责人日前则对外界表示，《反垄断法》出台后，英特尔的行为会遵守其要求。但他同时表示，任何一部新的法律出台后，公司的员工都会有一定适应期，在适应期内，可能出现对法律理解的不一致。
国美新闻发言人何阳青则称：“国美没有触及《反垄断法》，但是会认真学习该法。”
与此同时，一些法律专家成为“香饽饽”。作为长期关注我国反垄断立法问题的漆多俊教授，近段时间非常忙碌，他要给相关部门做反垄断法的培训，同时也经常会接到企业人士打来的电话。“这些企业人士关注的问题非常仔细，主要就是滥用市场支配地位和经营者集中这些条款上。问我应该怎样应对，怎样才不会受到《反垄断法》调查和起诉。”漆多俊教授说道。
除了法律专家“受宠”外，律师事务所也成为企业人士的求助渠道，生意繁忙。“现在很多国外律师事务所在华的办事处都开设了反垄断业务，从去年8月至今，他们的反垄断业务量至少增加了一倍，相当红火，估计今年下半年反垄断业务还将有爆炸式增长。”中汇律师事务所游云庭说道。
据了解，这些向法律专家或者律师求教咨询的主要是跨国企业以及国内一些民营企业，国有企业的身影并没有出现。
记者手记
一部法律不能解决一切问题
《反垄断法》终于出炉，意义重大，但不能寄希望它能解决一切问题。
首先，《反垄断法》太过于抽象，缺少配套的实施细则，实际可操作性差。按照原来的计划，在《反垄断法》出台之前制定40余个配套规则，但目前无一出台，只有《关于经营者集中申报的规定(征求意见稿)》。
由于没有细则，对于《反垄断法》的部分条款，就连专家律师也无法给出明确答复。比如在《反垄断法》13条中，对垄断协议中有一个兜底条款：“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，这些其他垄断协议到底是指什么没人能够回答的出。条款都无法解释清楚，在实际操作过程中自然纰漏百出。
其次，即使实施细则出炉，即使某家公司认定竞争对手存在垄断行为，也不能立刻将其“绳之以法”。因为《反垄断法》的执行成本相当高昂，发达国家涉及大型企业的反垄断案件审理过程动辄经年累月，诉讼费用数以亿计，当年美国司法部对美国电话电报公司垄断案就历经10余年诉讼，欧盟对微软的反垄断诉讼也经历了数年之久。耗时之长，耗资之巨，对于国内的企业来说都将是难以承受的，唯一的可能性只有等政府部门提起对垄断企业提起反垄断诉讼，而此时就要考验国内企业的政府公关能力。
再者，有限的监管人员事实上难以面面俱到地监控企业的经营行为。
最后要提及的是，对于《反垄断法》，国内企业不必欢喜过头，跨国企业也不必害怕不已。原因很简单，《反垄断法》反的只是垄断行为，而非垄断企业本身，国内企业千万不能以为《反垄断法》就是针对跨国企业而出台的，而跨国企业只要遵循市场竞争规则就无需害怕。
工商网监
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